Die Verhandlungen über die Dienstverträge von Vorständen und Geschäftsführern fokussieren sich meist auf die Fragen der Vergütung (fix, variabel, Sachbezüge) und der Altersversorgung. Die D&O-Versicherung haben die Parteien – im Widerspruch zu ihrer existentiellen Bedeutung zur Absicherung des eigenen Privatvermögens – dabei oftmals nicht auf dem Schirm.
Vielmehr werden in der Praxis häufig rudimentärste Absprachen verwandt, die oft das Papier nicht wert sind, auf dem sie stehen und das Organmitglied in trügerischer Sicherheit wiegen.
Unzureichend ist eine „Verschaffungsklausel“ folgenden Inhalts: „Die Gesellschaft schließt zu Gunsten des Geschäftsführers eine D&O-Versicherung mit einer Deckungssumme von ### EURO ab.“ Dies gilt insbesondere, wenn zusätzlich noch geregelt ist, dass die Gesellschaft die D&O-Versicherung andern darf, ohne dass dies der Zustimmung des Organs bedarf.
Dabei sollte und muss die Verschaffungsklausel im denkbar ungünstigsten Fall (worst case) dem Manager einen angemessenen, möglichst umfassenden Schutz bieten. Die Nerven liegen blank und das Kind ist sprichwörtlich spätestens dann in den Brunnen gefallen, wenn sich der Manager ohne adäquaten Versicherungsschutz einer existenzvernichtenden Inanspruchnahme auf Schadensersatz und ggf. zusätzlich noch einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt sieht. Flankiert wird das „perfekte Horrorszenario“ ggf. von einer langjährigen, kraft- und nervenaufreibenden Auseinandersetzung im Haftungsprozess vor den ordentlichen Zivilgerichten mit ungewissem Ausgang und einer negativen Presse und Kommunikation, die den Manager vollends beruflich „kaltstellt“.
Ohne eine rechtlich belastbare dienstvertragliche Verschaffungspflicht der Gesellschaft, welche die Mindestanforderungen betreffend die geschuldete Qualität des Versicherungsschutzes bestimmt regelt, hat der Manager keinen (einklagbaren) Anspruch auf einen (angemessenen) D&O-Versicherungsschutz. Entsprechend ist die Vereinbarung der Verschaffungsklausel ein zentraler, unverzichtbarer Regelungspunkt bei der Gestaltung des Dienstvertrages, da mit ihr die Qualität, der Abschluss und die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes nicht mehr im alleinigen Ermessen des Unternehmens steht, sondern der Manager entsprechende Ansprüche gegenüber dem Dienstgeber geltend machen und (gerichtlich) durchsetzen kann. Die Verschaffungsklausel sollte dabei insbesondere folgende Punkte regeln:
- die bestimmenden Leistungsmerkmale der D&O-Versicherung,
- die Versicherungs- bzw. Deckungssumme, um einen Einklang von Haftung und Deckung zu sichern,
- die Kostentragungspflicht, einen Eigenbeitrag bzw. eine Selbstbehalt-Versicherung,
- die Rechtsschutzkomponente und weitergehende Schutzkomponenten,
- die Rückwärtsversicherung und ausreichend bemessene unverfallbare Nachmeldefristen,
- die turnusmäßige Überprüfung und Anpassung des D&O-Versicherungsschutzes zur angemessenen Absicherung an ggf. steigende Risiken,
- die Überlassung der jeweils aktuellen D&O-Police und ggf. ergänzender Policen nebst Versicherungsbedingungen in Kopie (keine Tresorpolice).
Ist Teil des Dienstvertrages, der festlegt – sofern sich Unternehmen und Manager einig sind – dass eine D&O-Versicherung zu Gunsten der Geschäftsführung abgeschlossen wird. Da es sich bei der D&O-Versicherung nicht um eine Pflichtversicherung handelt, besteht für den Geschäftsführer ohne eine vertragliche Verschaffungspflicht des Unternehmens grundsätzlich kein Anspruch auf D&O-Versicherungsschutz.