Rückblickend weiß niemand, was derjenige, der eine Pflicht verletzt hat, im Zeitpunkt seines pflichtwidrigen Tuns oder Unterlassens gedacht oder gewusst hat, außer der Täter selbst. Und sogar dieser erinnert sich, wenn mittlerweile einige Zeit verstrichen ist, möglicherweise gar nicht oder nicht mehr richtig an sein früheres Bewusstsein. Bekanntlich täuscht Erinnerung häufiger als sie zutrifft und „überschreibt“ Bewusstsein sich gelegentlich selbst.
Trotz dieser Ungewissheit nehmen Berufshaftpflichtversicherer, unter ihnen auch D&O-Versicherer, wissentliche Pflichtverletzungen typischerweise vom Versicherungsschutz aus durch Formulierungen wie bspw. folgende: „Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht auf Versicherungsfälle wegen wissentlicher Pflichtverletzung.“
Daraus ergibt sich in der Praxis zwangsläufig die Frage, wie das für die Verwirklichung eines Wissentlichkeitsausschlusses erforderliche seinerzeitige Pflicht- und Pflichtverletzungsbewusstsein eines Versicherten festgestellt werden kann, um insbesondere in einem Deckungsprozess über das Bestehen oder Nichtbestehen von Versicherungsschutz zu entscheiden.
Mit dieser Fragestellung hat sich jüngst das OLG Köln (Urt. v. 16.11.2021, 9 U 253/20) in einem Direktprozess befasst, den ein Insolvenzverwalter gegen einen D&O-Versicherer geführt hat, nachdem der vom Verwalter wegen Insolvenzverschleppung – genauer: wegen unzulässiger Zahlungen nach Insolvenzreife (§§ 177a, 130 a Abs. 2 HGB a.F. = § 15 b Abs. 1 und Abs. 4 InsO n.F.) – auf rund 1,6 Mio. EUR in Anspruch genommene frühere Geschäftsführer einer insolventen GmbH & Co. KG seinen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer erfüllungshalber an den Verwalter abgetreten hatte.
Primäre Darlegungslast
Der Versicherer hat sich gegen den Zahlungsanspruch des Insolvenzverwalters u.a. darauf berufen, dass der frühere Geschäftsführer wissentlich pflichtwidrig gehandelt habe. Prozessual kam es deshalb darauf an, dass die Darlegungslast für den Wissentlichkeitsausschluss primär beim Versicherer liegt (OLG Köln, aaO., S. 11). Dies bedeutet, dass der Versicherer im Prozess vortragen muss, warum das seinerzeitige Geschehen, insb. die Pflichtverletzung selbst, den Schluss auf ein wissentliches Fehlverhalten des Versicherten nahelegt. Dem kann der Versicherer beispielsweise genügen, indem er darlegt, dass die verletzte Pflicht eine wesentliche Berufspflicht („Kardinalpflicht“) ist (OLG Köln, aaO., S. 11).
Hierbei wird unterstellt, dass das Gewicht einer verletzten Pflicht es erlaube, „auf innere Vorgänge“ während der Pflichtverletzung zu schließen: „Der objektive Verstoß gegen eine Berufspflicht lässt z.B. den Schluss auf ein wissentliches Handeln zu, wenn die verletzte Regel zum Primitiv- oder Elementarwissen des jeweiligen Berufsstandes gehört (…). Eine Kardinalpflicht wird in der Rechtsprechung weitgehend gleichförmig definiert entweder als eine „elementare Berufspflicht“ (…), „fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit“ (…), die Nichtbeachtung von „Elementarwissen“ (…), von „geläufigen Vorschriften und Pflichten“ (…) oder von Regeln, die „zum Primitiv- oder Elementarwissen des jeweiligen Berufs“ (…) gehören“ (OLG Köln, aaO., S. 11).
Da das OLG Köln über die Wissentlichkeit einer vom Versicherten begangenen Insolvenzverschleppung zu entscheiden hatte, war nach dem zuvor Gesagten entscheidungserheblich, ob die Pflicht eines Geschäftsführers, nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen weitgehend zu unterlassen (heute: § 15 b Abs. 1 InsO n.F.) und alsbald Insolvenzantrag zu stellen (heute: § 15 a Abs. 1 S. 1 und 2 InsO n.F.), den Rang einer „Kardinalpflicht“ hat. Dies hat das Gericht zutreffend bejaht: „Bei der Insolvenzantragspflicht (§ 15 a Abs. 1 S. 1 InsO) handelt es sich um eine der ganz wesentlichen gläubigerschützenden Vorschriften der InsO, auf die zahlreiche andere Vorschriften Bezug nehmen. Mit Blick auf die Strafvorschrift in § 15 a Abs. 4 InsO wird die Bedeutung der Pflicht besonders hervorgehoben. Auch die individuellen Bestellungsverbote im Gesellschaftsrecht (vgl. § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 a AktG, § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 a GmbHG) unterstreichen die Bedeutung der Insolvenzantragspflicht (…). Zum Primitiv- und Elementarwissen eines jeden Geschäftsführers gehört die Vergewisserung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie die einhergehende Prüfung der Insolvenzreife. Der Unternehmensleiter ist zur beständigen wirtschaftlichen Selbstkontrolle verpflichtet. Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. (…) Die Bedeutung und Wichtigkeit der Vorschriften stehen jedem Geschäftsführer allein aufgrund der strafrechtlichen Haftung nach § 15 a Abs. 4 InsO klar vor Augen.“ (OLG Köln, aaO., S. 12 f.)
Sekundäre Darlegungslast
Hat der Versicherer zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, dass die vom Versicherten verletzte Pflicht den Rang einer Kardinalpflicht hat, wechselt die Darlegungslast auf den Versicherten beziehungsweise – im Direktprozess des Geschädigten gegen den Versicherer – auf den Kläger. Ihm obliegt es dann, „im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen“, warum die Kardinalpflicht-verletzung (ausnahmsweise) doch nicht auf Wissentlichkeit schließen lassen soll (OLG Köln, aaO., S. 12). Dieser Obliegenheit genügt ein klagender Insolvenzverwalter nicht, wenn nichts dazu vorträgt, welche konkreten und erfolgversprechenden Maßnahmen der frühere Geschäftsführer ergriffen hat, um sich bei ersten Anhaltspunkten für eine wirtschaftliche Krise der Gesellschaft über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Insolvenzreife zu vergewissern.
„Wer als Geschäftsführer einer GmbH in einer (wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft) es unterläßt, zeitnah Aktiva und Passiva der Gesellschaft konkret gegenüberzustellen, um im Falle einer Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft einen Eröffnungsantrag gem. § 15 a Abs. 1 InsO zu stellen, entzieht sich den ihm obliegenden Kernpflichten eines GmbH-Geschäftsführers nicht nur unbewusst oder in bedingt vorsätzlicher Weise. Eine Kardinalpflichtverletzung liegt eben auch dann vor, wenn der Geschäftsführer als „einflussloser Geschäftsleiter“ handelt und jedenfalls Teilbereiche seiner Zuständigkeit seinem Einfluss entgleiten lässt, indem er sich der Kenntnisnahme relevanter Tatsachen – bewusst – verschließt, weil er etwa vermeiden will, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit wird (…)“ (OLG Köln, aaO., S. 14).
Beweislast
Wird eine Prozesspartei ihrer Darlegungslast nicht gerecht, folgt das Gericht der Darlegung der Gegenpartei, so dass es auf die Beweislast nicht mehr ankommt und eine Beweisaufnahme gar nicht erst stattfindet. Dementsprechend konnte das OLG Köln es damit bewenden lassen, ohne Beweiserhebung zu entscheiden und abschließend noch einmal zur Insolvenzverschleppung zu wiederholen: „Der Pflichtenverstoß (…) betraf eine derart fundamentale Grundregel des beruflichen Wissens eines GmbH-Geschäftsführers, dass allein schon der objektive Verstoß gegen diese Grundregel ohne jeden vernünftigen Zweifel auf ein wissentliches Handeln des Versicherten schließen lässt“ (OLG Köln, aaO., S. 14).
Wer weiß schon, was jemand wusste, außer er selbst?
Nach alledem ist die Antwort auf die in der Überschrift gestellte Frage recht einfach. Sie lautet: Die Umstände wissen es. Das wusste schon Cicero: „Die Sache spricht für sich“ („res loquitur ipsa“).
