Von Publius Tacitus, der auch Anwalt war und als einer der bedeutendsten Redner seiner Zeit galt, soll der Satz stammen: „Früher litten wir an Verbrechen, heute an Gesetzen.“ Diese Feststellung ist nun bald 2.000 Jahre alt, denn Tacitus lebte ungefähr im Zeitraum 58 n. Chr. bis 120 n. Chr. Seitdem hat sich nicht viel geändert.
Das Leiden ergibt sich aus vielerlei Gesetzen, vorrangig jüngeren, da die Qualität der Gesetzgebung trotz langjährigen Übens nicht zu-, sondern abnimmt. Aber auch ältere Gesetze können, gepaart mit neuerer Rechtsprechung, Leid bei Betroffenen verursachen, wie der Bundesgerichtshof in einem aktuellen Urteil zur Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) vor Augen führt.
Pflichtwidrigkeit und Untreue
Zunächst ein paar Worte zum Straftatbestand der Untreue: Gem. § 266 Abs. 1 StGB begeht Untreue unter anderem, wer die ihm eingeräumte „Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht (…) und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“. Bestraft wird er „mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe“.
Ein Geschäftsleiter, der als solcher ohne weiteres die Vermögensinteressen der von ihm geführten Gesellschaft zu betreuen hat und befugt ist, über deren Vermögen zu verfügen und sie zu verpflichten, missbraucht seine Befugnis, wenn er von ihr in einer Art und Weise Gebrauch macht, die sich im Verhältnis zur Gesellschaft als pflichtwidrig darstellt. Somit knüpft der Straftatbestand der Untreue an eine Pflichtverletzung des Geschäftsleiters an: Wer als Geschäftsleiter in pflichtwidriger Art und Weise über Gesellschaftsvermögen verfügt, missbraucht seine Befugnisse und verwirklicht dadurch die Tathandlung des § 266 Abs. 1 StGB. Jede Verletzung einer Geschäftsführerpflicht kann auf diesem Weg leicht als Untreue erscheinen und damit neben erwartbaren zivilrechtlichen Sanktionen wie Abberufung, fristloser Kündigung und Schadenersatzhaftung eine – oft unerwartete – strafrechtliche Folge, nämlich ein Strafverfahren wegen Untreue, zur Folge haben.
Die Grenze zwischen nur haftungsbegründender und bereits strafbarer Pflichtwidrigkeit
Das wirft die Frage auf, wo genau eigentlich die Grenze zwischen noch strafloser und bereits als Untreue strafbarer Pflichtwidrigkeit verläuft.
Hierzu hat der BGH in einem neueren Urteil vom 27.1.2021 (3 StR 628/19 = NZG 2021, 748, Rn 15 f.) ausgeführt: „Nimmt der Vermögensbetreuungspflichtige unternehmerische Führungs- und Gestaltungsaufgaben wahr, ist ihm regelmäßig ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet. Eine Pflichtverletzung iSd § 266 I StGB liegt erst vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des Vermögensbetreuungspflichtigen aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss. (…) Entsprechend den gesellschaftsrechtlichen Haftungsregelungen [ist] eine Pflichtverletzung (…) zu bejahen, wenn sich bei einer Gesamtschau aller relevanten Umstände das Handeln des Vorstandsmitglieds als unvertretbar und damit der Leitungsfehler als evident darstellt.“
Will sagen: Jede unternehmerische Entscheidung eines Geschäftsleiters, die nach zivilrechtlichen („gesellschafts-rechtlichen“) Maßstäben pflichtwidrig erscheint, ist automatisch zugleich pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Haftung und Strafbarkeit sind also keine stufenweise aufeinander folgenden Sanktionen verfehlten Wirtschaftens, sondern werden gleichzeitig verwirklicht. Es gibt folglich keine „Grenze zwischen noch strafloser und bereits als Untreue strafbarer Pflichtwidrigkeit“, denn eine unternehmerische Entscheidung, die zivilrechtlich pflichtwidrig ist, ist es eo ipso auch strafrechtlich, wie der BGH schon früher bekundet hat: „Bewegt sich das Verhalten jenseits des äußeren Begrenzungsrahmens des unternehmerischen Entscheidungsspielraums, liegt ein Verstoß gegen gesellschaftsrechtliche Pflichten vor, der zugleich eine Pflichtwidrigkeit gemäß § 266 Abs. 1 StGB begründet. Ein solcher Pflichtenverstoß stellt sich – gleichsam „automatisch“ – als gravierend im Sinne der zur Begrenzung des Untreuetatbestands entwickelten Rechtsprechung dar.“ (BGH Beschl. v. 17.12.2020 – 3 StR 403/19, BeckRS 2020, 43998, Rn. 22).
Haftungs- und strafrechtliche Beurteilung gehen gleichsam „Hand in Hand“: „ Die Rechtsprechung zu § 266 Abs. 1 StGB korreliert mit der gesellschaftsrechtlichen Beurteilung, die als sog. Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften kodifiziert (…), jedoch allgemein anwendbar ist, soweit unternehmerisches Handeln im fremden Interesse bewertet wird (…). Diese Vorschrift schafft einen „Haftungsfreiraum“ (BT-Drucks. 15/5092, S. 10, 12); sie schließt eine Pflichtverletzung nach dem Maßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG aus, „wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“.
Liegen die Voraussetzungen nicht vor, [ist eine Pflichtverletzung] letztlich nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt; der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (…). Soweit Leitungspersonen ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum eröffnet ist, haben die letztgenannten Kriterien – die Unvertretbarkeit des Handelns sowie die Evidenz des Leitungsfehlers – entsprechend für die Pflichtwidrigkeit gemäß § 266 Abs. 1 StGB zu gelten.“ (BGH Beschl. v. 17.12.2020 – 3 StR 403/19, BeckRS 2020, 43998, Rn. 24 f.)
Haftung versus Strafbarkeit
Durch sein diesjähriges Urteil hat der BGH seine bisherige Rechtsprechung bekräftigt, dass er im Bereich der Geschäftsleiterverantwortlichkeit keine Grenze zwischen zivilrechtlicher und strafrechtlicher Ahndung zieht. In diesem Bereich wirkt Strafe also nicht als „ultima ratio“, wie es eigentlich dem Wesen des Strafrechts entspricht, wonach eine kriminalisierende Bestrafung – zusätzlich zur zivilrechtlichen Haftung – erst geboten ist, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein zivilrechtliches „Verbotensein“ hinaus in besonderer Weise sozialschädlich erscheint.
Das dürfte den der Rechtsprechung verfassungsrechtlich gesetzten Rahmen sprengen, wenngleich das BVerfG die Frage noch nicht geprüft hat.
Denn wenn eine Strafandrohung „als schärfste dem Staat zur Verfügung stehende Sanktion ein sozialethisches Unwerturteil über ein bestimmtes Handeln des Bürgers ausspricht“, nämlich den „Vorwurf, der Täter habe „elementare Werte des Gemeinschaftslebens“ verletzt“ (BVerfG Beschluss vom 5. August 2020 – 2 BvR 1985/19, 2 BvR 1986/19, Rn 35 f.), könnte es angesichts der Vielzahl der von einem Geschäftsleiter täglich zu treffenden Entscheidungen und der grundsätzlichen Schwierigkeit, überhaupt „richtig“ zu entscheiden, unverhältnismäßig sein, eine Bestrafung alleine daran anzuknüpfen, dass eine einzelne Entscheidung – zwar aus Sicht ex ante, aber dennoch rückblickend beurteilt – offensichtlich unvertretbar gewesen sein soll (selbst wenn der Entscheider sämtliche Tatsachen, aus denen sich die Unvertretbarkeit rückblickend ergeben soll, kannte).
Konsequenzen für Geschäftsleiter
Jeder Geschäftsleiter steht, man muss es leider so sagen, aufgrund der Rechtsprechung des BGH sprichwörtlich „mit einem Fuß im Gefängnis“. Das ist natürlich etwas drastisch ausgedrückt, weil im gerichtlich zu beurteilenden Einzelfall eine den jeweiligen konkreten Tatumständen gerecht werdende Entscheidung erwartet werden kann, so dass Raum für die gerichtliche Feststellung eines nicht pflichtwidrigen, weil nicht „schlechthin unvertretbaren“ Geschäftsleiterhandelns und damit letztlich für einen Freispruch bleibt. Trotzdem muss im Grundsatz jeder Geschäftsleiter ernstlich fürchten, dass eine heutige Entscheidung, die ihm künftig als pflichtwidrig ausgelegt wird, neben einer haftungsrechtlichen auch eine strafrechtliche Verfolgung auslöst.
Er kann nur hoffen, dass Staatsanwaltschaften und Strafgerichte im Einzelfall mit Augenmaß agieren, sei es durch Nutzung der Möglichkeiten zur Verfahrenseinstellung (§§ 153 ff. StPO), sei es – falls es doch zu einer Anklage kommt – dadurch, dass das Gericht entweder schon keine Untreue annimmt oder jedenfalls von Strafe absieht (§ 60 StGB), nur verwarnt (§ 59 StGB), anstelle einer kurzen Freiheitsstrafe lediglich eine Geldstrafe verhängt (§ 47 StGB) oder die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung aussetzt (§ 56 StGB). Im Übrigen ist hervorzuheben, dass eine eventuelle Verurteilung in einem Haftungsprozess keine Bindungswirkung für ein eventuelles Strafverfahren entfaltet, genauso wie umgekehrt ein Strafgericht nicht an eine zivilgerichtliche Beurteilung gebunden ist.
Zum Schluss
Bleibt noch zu berichten, worum sich der vom BGH Anfang 2021 entschiedene Fall rein tatsächlich eigentlich drehte und wie er ausgegangen ist: Wegen Untreue angeklagt waren zwei Vorstandsmitglieder einer Stadtsparkasse, die einer in enger Geschäftsbeziehung zu ihr stehenden Sanierungsberatungsgesellschaft auf Empfehlung des – wegen Beihilfe zur Untreue mit angeklagten – Leiters der Kreditabteilung für einen Zeitraum von rund fünf Wochen (22.12.2010 bis 31.01.2011) einen verzinslichen Kontokorrentkredit in Höhe von 600.000 Euro bewilligt hatten.
Der Kredit sollte letztlich nicht der Beratungsgesellschaft zugutekommen, sondern der Sanierung einer weiteren Gesellschaft dienen, die mit rund 6,7 Mio. Euro bei der Sparkasse verschuldet war und deshalb auf deren Veranlassung die Beratungsgesellschaft als Sanierungsberaterin beauftragt hatte. Noch am 22.12.2010 wurde der Kreditbetrag von der Beratungsgesellschaft an die gemeinsame Kundin weitergeleitet. Gesichert war er lediglich in Höhe von 100.000 EUR (durch Bürgschaften der Gesellschafter der Beratungsgesellschaft).
Beabsichtigt war seitens der Beratungsgesellschaft, die Rückzahlung des Kreditbetrags an die Sparkasse aus der Rückzahlung der gemeinsamen Kundin zu leisten, nachdem diese mit dem Kreditbetrag bereits bereitliegende Rohmaterialien verarbeitet und hieraus gefertigte Produkte veräußert haben würde. Dazu kam es wegen Produktionsproblemen dann allerdings nicht. Weder die zu sanierende Gesellschaft noch die Sanierungsberatungsgesellschaft erbrachten irgendwelche Zins- oder Tilgungsleistungen auf die ihnen jeweils gewährten Darlehen.
Die Konsequenz: Während das Landgericht die Vorstandsmitglieder vom Vorwurf der Untreue (und den Leiter der Kreditabteilung vom Vorwurf der Beihilfe) freigesprochen hatte, weil die Kreditvergabe kaufmännisch gut vertretbar gewesen sei, weshalb die Angeklagten ihre Pflichten nicht verletzt hätten, hat der BGH zahlreiche Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Kreditentscheidung gesehen, das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ein anderes Landgericht zurückverwiesen. Wie es den Angeklagten dort ergehen wird, ist ungewiss.
Coda
Johann Wolfgang von Goethe war auch Anwalt; von ihm stammt die Erkenntnis: „Eigentlich weiß man nur, wenn man wenig weiß; mit dem Wissen wächst der Zweifel.“
