Das OLG Frankfurt a.M. hat am 05.11.2021 (7 U 96/21, BeckRS 2021, 33438) im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens den D&O-Grundversicherer der Wirecard AG dazu verurteilt, dem früheren Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft von entstandenen Kosten freizustellen.
Konkret ist der D&O-Versicherer verpflichtet worden, den früheren Wirecard-Chef „bis zur rechtskräftigen Entscheidung [im Hauptsacheverfahren] vertragsgemäßen Versicherungsschutz unter Berücksichtigung des vereinbarten Sublimits in Form von Public-Relations-Kosten zu gewähren, insbesondere ihn von den durch die Beauftragung der Rechtsanwaltssozietät S ab dem 01.02.2021 entstandenen und entstehenden Rechtsverfolgungskosten sowie von den durch die Beauftragung der PR-Agentur T ab dem 01.03.2021 entstandenen und entstehenden Kosten freizustellen.\” Zugleich hat es mitgeteilt, dass die Deckungsklage auch im Hauptsacheverfahren Erfolgsaussicht habe (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 64).
Einen außenstehenden Leser wird das Urteil überraschen, denn angesichts der mittlerweile detaillierten öffentlichen Berichterstattung über den Untergang der Wirecard AG und die Rolle, die der frühere Vorstandsvorsitzende hierbei gespielt haben könnte, liegt es nahe anzunehmen, dass ein D&O-Versicherer ihm keinen Reputationsschutz schuldet. Das ist Anlass genug, ein wenig näher auf das Urteil und Details der streitgegenständlichen AVB-Bestimmung einzugehen.
Reputationsschutz-Klausel
Die dem Urteil des OLG Frankfurt a.M. zugrunde liegende Klausel lautet:
„4.12 Public Relations-Kosten, Privatklageverfahren. Droht einer versicherten Person durch kritische Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden, gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für Public Relations-Kosten. Public Relations-Kosten sind zur Abwendung oder Minderung des Reputationsschadens erforderliche oder angemessene Kosten, die der versicherten Person durch eine mit dem Versicherer abgestimmte a) Beauftragung einer unabhängigen Public Relations-Agentur oder b) gerichtliche Maßnahme, die auf Unterlassung oder Widerruf der genannten Medienberichterstattung gerichtet ist, ab dem Eintritt des Haftpflicht-Versicherungsfalles entstehen. Bei einer gegenüber einer versicherten Person mit Bezug auf einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall erfolgenden Rufschädigung im Sinne von §§ 185, 186 StGB erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf die erforderlichen und angemessenen Kosten einer aktiv durch die versicherte Person gemäß §§ 374 ff. StPO betriebenen Privatklage.“
Es handelt sich um eine im Grundsatz übliche Klausel zum Schutz eines Versicherten vor Rufschäden, die ihm infolge seiner versicherten Tätigkeit drohen. Lediglich in ihrer konkreten Ausgestaltung folgt die Klausel der Leistungsbereitschaft und dem sprachlichen „Geschmack“ des verwendenden Versicherers. Auch das ist marktüblich, weil es ein nach Leistungsinhalt und Wortlaut standardisiertes Wording bislang nicht gibt.
Auslegung der Klausel
Um festzustellen, ob die zitierte Reputationsschutz-Klausel dem klagenden Versicherten einen Anspruch auf Kostenübernahme verschafft, versucht sich das OLG Frankfurt a.M. hauptsächlich an einer Klausel-Auslegung. Offenbar hat der Versicherer gegen die Gewährung von Reputationsschutz hauptsächlich argumentiert, dass diese Leistung nur geschuldet sei, wenn Gegenstand der kritischen Medien-Berichterstattung ein „Haftpflicht-Versicherungsfall“ – also eine zivilrechtliche Haftungsinanspruchnahme – ist, nicht hingegen, wenn sich die Kritik nur auf einen „Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall“ – insbesondere nur auf ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren – bezieht.
Der Klauselwortlaut sprich zwar für ein solch enges Verständnis, weil ausdrücklich vorausgesetzt wird, dass dem Versicherten „durch kritische Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden“ drohen muss. Das OLG Frankfurt a.M. bevorzugt auf der Basis systematischer und teleologischer Überlegungen jedoch eine erweiternde Auslegung:
„Ausgehend vom Wortlaut der Klausel „…über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall…“ könnte die Formulierung des Haftpflicht-Versicherungsfalls in Ziffer 4.12 Z zwar als Bezugnahme auf den in Ziffer 1.1.1 Z definierten Haftpflicht-Versicherungsfall in Abgrenzung zum Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall in Ziffer 1.1.2 a) Z zu verstehen sein. Danach käme die Gewährung von PR-Kosten nur dann in Betracht, wenn die karriereschädliche Medienberichterstattung über Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit konkret benannten zivilrechtlichen Haftpflichtfällen erfolgen würde. Eine solche formal am Wortlaut haftende, den Anwendungsbereich der Klausel stark einschränkende Auslegung wird jedoch dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klausel unter Berücksichtigung ihrer systematischen Stellung nicht gerecht.“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 31).
Das erscheint bereits im Ansatz zweifelhaft. Denn wenn der Versicherer in seinen AVB andauernd und deutlich – beides stellt das Gericht nicht in Abrede – zwischen einem „Haftpflicht-Versicherungsfall“ und einem „Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall“ unterscheidet, muss ein durchschnittlich verständiger Versicherter davon ausgehen, dass eine Klausel, durch die sich der Versicherer ausdrücklich nur zu einer Leistung verpflichten will, wenn ein Bezug zu einem der beiden Versicherungsfall-Arten besteht, genau so gemeint ist wie formuliert, so dass keinerlei Raum für ein über den Wortlaut hinausgehendes Verständnis besteht.
Vielmehr würde durch ein solches Verständnis der Wortlaut der AVB in sein Gegenteil verkehrt, was ein geschäftserfahrener und mit AGB vertrauter Versicherter – auf dessen Horizont es für die Auslegung ankommt, wie das OLG Frankfurt a.M. zutreffend erkennt: „Liegt – wie hier – eine Versicherung für fremde Rechnung vor, kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (BGH, Urteil vom 18.11.2020, Az. IV ZR 217/19; zitiert nach Juris).“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 29) – als vom Versicherer gewollt annehmen darf. Folglich war die Ansicht des LG Frankfurt a.M. vollkommen richtig, das erstinstanzlich geurteilt hatte, die Reputationsschutz-Klausel beziehe sich „nur auf Medienberichterstattung, die unmittelbar den Versicherungsfall, mithin die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Dritte infolge des als pflichtwidrig vorgeworfenen Verhaltens des [Versicherten] betrifft“ (LG Frankfurt a.M., Urt. v. 21.05.2021 – 2-08 O 44/21, BeckRS 2021, 23692, Rn 46), es sei „rein begrifflich nicht möglich (…) etwas anderes zu verstehen“ (LG Frankfurt a.M., aaO., Rn 43).
Das OLG argumentiert auch offenkundig widersprüchlich, wenn es einerseits feststellt, dass der Klauselwortlaut eine „den Anwendungsbereich der Klausel stark einschränkende Auslegung“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 31) bedinge und andererseits meint, diese starke Einschränkung lasse ein erweiterndes Verständnis zu und sei im Übrigen intransparent: „[47] Der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Ist der Verwender diesem Gebot nicht gefolgt, liegt schon darin eine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragspartners (BGH, Urteil vom 26.09.2007; Az. IV ZR 252/06; zitiert nach Juris). [48] Aus den bereits dargelegten Gründen wäre für den Versicherten bei einem Verständnis der Klausel, wie die Verfügungsbeklagte es vertritt, nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der für ihn ganz wesentliche Bereich der kritischen Medienberichterstattung im Zusammenhang mit den dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrundeliegenden Pflichtverletzungen vom Versicherungsschutz nach Ziffer 4.12 Z nicht erfasst wäre“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 47 f.).
Über diese Widersprüchlichkeit hilft es nicht hinweg, wenn das Gericht meint, seine erweiternde Auslegung aus dem „mit dem Bedingungswerk verfolgte[n] Sinn und Zweck – soweit für den Versicherten erkennbar“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 38) herleiten zu können. Denn der Versicherte kann nicht mehr erkennen als der unzweideutige Wortlaut des Versicherungsvertrags ihm vermittelt, so dass es nicht auf etwaige darüberhinausgehende Wunschvorstellungen ankommt, die gerade nicht Inhalt des Versicherungsvertrags geworden sind. Schon gar nicht kommt es darauf an, welche Erwartung der Versicherte (erst) nach Abschluss des Versicherungsvertrags hegt, weil er es in Ansehung eines ihm drohenden Nachteils als wünschenswert empfindet, Versicherungsschutz in Anspruch nehmen zu können; insofern geht die Argumentation „Für den Versicherten werden naturgemäß eine ihm vorgeworfene strafrechtlich relevante Pflichtverletzung, die regelmäßig auch das zentrale Thema in der medialen Berichterstattung ist, und die daraus für ihn entstehenden nachteiligen Folgen im Mittelpunkt stehen. In erster Linie aufgrund der Berichterstattung im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer strafrechtlich relevanten Pflichtverletzung – hier unter anderem der Bilanzfälschung und der Marktmanipulation – droht eine existentielle Beschädigung des Ansehens des Versicherten“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 40) in die falsche Richtung.
Und schließlich kann man auch nicht der Meinung folgen, dass Reputationsschutz (nur) gegen mediale Berichterstattung über eine zivilrechtliche Haftung des Versicherten schwierig abgrenzbar von medialer Berichterstattung (auch) über ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Versicherten sei, „da sich die mediale Berichterstattung regelmäßig auf ein konkretes Ermittlungs- oder Strafverfahren konzentriert und konkrete zivilrechtliche Klageverfahren – wenn überhaupt – nur am Rande und in allgemeiner Form Erwähnung finden. Ob ein Anspruch auf Versicherungsschutz besteht, würde danach vom eher zufälligen Inhalt der medialen Berichterstattung abhängen“ (OLG Frankfurt a.M., aaO. Rn 40).
Zum einen lässt sich einem Pressebericht idR recht leicht entnehmen, ob darin nur über strafrechtliche Ermittlungen gegen einen Versicherten berichtet wird oder auch über eine zivilrechtliche Haftung, wie das LG Frankfurt a.M. erstinstanzlich zutreffend festgestellt hat: „Bezieht sich die [Reputationsschutz-Klausel] damit nur auf Medienberichterstattung, die unmittelbar den Versicherungsfall, mithin die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Dritte infolge des als pflichtwidrig vorgeworfenen Verhaltens des Verfügungsklägers, betrifft, so ist durch den [Versicherten] weder dargetan, noch glaubhaft gemacht, dass in Bezug auf die zivilrechtlichen Rechtsstreitigkeiten und Verfahren, die Gegenstand (…) des hier gestellten Antrags (…) sind, eine kritische Berichterstattung erfolgt. Umgekehrt hat [der Versicherer] in erheblichem Umfang Erkenntnisse vorgetragen, die [er] aus der Verwertung von Medienberichterstattung erlangt hat und diverse Presseartikel auch zitiert oder vorgelegt. All diese befassen sich inhaltlich mit dem Wirken des Verfügungsklägers für die Versicherungsnehmerin, mithin mit der potentiellen „Pflichtverletzung“, jedoch nicht mit den gegen den Verfügungskläger laufenden Rechtsstreitigkeiten, deren Inhalt oder seiner diesbezüglichen Rechtsverteidigung. Dass akut eine von [der Reputationsschutz-Klausel] erfasste Medienberichterstattung bereits stattgefunden hat oder unmittelbar bevorsteht, ist damit nicht erkennbar“ (LG Frankfurt a.M., aaO., Rn 46). Zum anderen hängt Versicherungsschutz geradezu typischerweise von zufälligen Ereignissen ab, was auch der Erwartung eines durchschnittlich verständigen Versicherten entspricht, so dass der Zufallsbezug kein Argument gegen einen bestimmten Versicherungsinhalt sein kann.
Wenn das OLG Frankfurt a.M. zum Schluss noch damit argumentiert, die wörtlich verstandene Klausel würde „überdies zu erheblichen Deckungslücken führen“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 42), ist zu entgegnen, dass es darauf nicht ankommt. Maßgeblich für die Auslegung einer AVB-Regelung ist nicht, wie klein oder groß, sondern wie erwartbar eine vermeintliche Deckungslücke aus Sicht eines durchschnittlich verständigen Versicherten erscheint. Der Versicherte einer D&O-Versicherung, bei der es sich hauptsächlich um eine Haftpflichtversicherung und nur am Rande – außerdem meist nur in engen Grenzen – um eine Strafrechtsschutzversicherung handelt, wird demgemäß eher erwarten, dass er auch Reputationsschutz nur gegen Presseberichte erhält, die seine zivilrechtliche Haftung behandeln und nicht typischerweise annehmen, dass gegen Berichte über strafrechtliche Ermittlungen genauso Versicherungsschutz besteht.
Prozessuales
Interessant ist neben dem zuvor Besprochenen, dass ein Gesichtspunkt, der eigentlich große prozessuale Bedeutung hat, vom OLG Frankfurt a.M. überhaupt nicht erwähnt wird, nämlich die Beweislast und die sich hieraus ergebende Darlegungslast.
Da die Reputationsschutz-Klausel ausdrücklich voraussetzt, dass dem Versicherten „durch kritische Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden“ drohen muss, kann der Versicherer nur zur Leistung verpflichtet sein, wenn und soweit der hierfür beweisbelastete – im Verfahren der einstweiligen Verfügung: der die Last der Glaubhaftmachung tragende (BGH NJW 2003, 3558) – Versicherte imstande ist darzulegen, dass ihm überhaupt ein Reputationsschaden droht. Dafür muss er hinsichtlich jeder einzelnen Medienberichterstattung, gegen die er sich mittels Leistung aus der Reputationsschutz-Klausel zur Wehr setzen will, darlegen können, dass sie überhaupt geeignet ist, seine Reputation zu schädigen, was ihm wiederum abverlangt, konkret darzutun, in welcher Hinsicht das jeweils Berichtete falsch sein soll.
Hierfür genügt es nicht zu behaupten, dass irgendein Berichtsinhalt nicht zutreffe oder gar frei erfunden sei und auch nicht, pauschal diffamierende, vorverurteilende oder wahrheitswidrige Behauptungen zu rügen, wie es das OLG Frankfurt a.M. allerdings genügen lässt: „In den zahlreichen vorgelegten Presseberichten wird der Verfügungskläger unter anderem als Kopf einer global agierenden kriminellen Vereinigung dargestellt, die gutgläubige Anleger systematisch um ihre Einlagen gebracht haben soll. In den Grenzen zulässiger Verdachtsberichterstattung über das laufende Ermittlungsverfahren (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 07.12.1999, Az. VI ZR 51/99, zitiert nach Juris) ist dies zwar hinzunehmen. Soweit eine solche Berichterstattung jedoch mit diffamierenden, vorverurteilenden oder wahrheitswidrigen Behauptungen einhergeht, sind die zur Abwendung oder Minderung des Reputationsschadens erforderlichen und angemessenen Kosten nach Ziffer 4.12 Z zu ersetzen“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 26).
Vielmehr ist eine plausible Darlegung der Tatsachen erforderlich, aus denen sich nach der Überzeugung des Versicherten die Wahrheit zusammensetzt. Um zu einer Verurteilung des Versicherers aus der Reputationsschutz-Klausel zu gelangen, hätte das OLG Frankfurt a.M. also der Frage nachgehen müssen, inwieweit jede einzelne Medienberichterstattung, die der Versicherte als reputationsschädigend empfand, inhaltlich falsch gewesen sein soll, wozu der Versicherte seine angebliche Rolle beim Niedergang der Wirecard AG hätte substanziiert schildern müssen. Hätte der Versicherer einzelne oder alle Tatsachenbehauptungen des Versicherten (mit Nichtwissen) bestritten, wäre es dann darauf angekommen, ob der Versicherte seine Version der Wahrheit hätte glaubhaft machen können (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO), was nur der Fall gewesen wäre, wenn aus Sicht des Gerichts eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestanden hätte, dass die vom Versicherten behaupteten Tatsachen zutreffen (BGH, aaO.).
Jedenfalls aus Sicht eines weder am Prozess Beteiligten noch in die seinerzeitigen Vorgänge bei Wirecard Eingeweihten (sprich: des Verfassers) erscheint es schwer vorstellbar, wie die gebotene Substantiierung und Glaubhaftmachung einem Versicherten hätte gelingen können, der sich wegen der Vorgänge, derentwegen in den Medien über ihn berichtet wurde und wird, aufgrund dringenden Tatverdachts, also der staatsanwaltschaftlichen und ermittlungsrichterlichen Erkenntnis, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Strafbarkeit besteht, seit über einem Jahr wegen eines Ermittlungsverfahrens „unter anderem wegen des Verdachts der Bilanzfälschung, Untreue, Marktmanipulation und Verstößen gegen das WpHG in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der [Wirecard AG]“ sogar in Untersuchungshaft befindet (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 4).
Nochmals zum Wortlaut
Letztlich hat das OLG Frankfurt a.M. die von ihm zu beurteilende Reputationsschutz-Klausel nicht nur gegen ihren Wortlaut ausgelegt und unzureichend subsumiert, sondern (mutmaßlich mangels ausreichender Subsumtion) auch grundsätzlich verkehrt verstanden.
Das lässt sich aus folgendem Passus der Urteilsbegründung schließen: „Nach [der Reputationsschutz-Klausel] kann der Verfügungskläger (…) die Deckung der erforderlichen und angemessenen Kosten, die ihm durch die Beauftragung der PR-Agentur T entstehen, begehren. Die für den Verfügungskläger tätigen Rechtsanwälte U und V haben eidesstattlich versichert, dass aufgrund anhaltender rufschädigender Presseberichterstattung eine zeitnahe Reaktion ohne Einschaltung einer auf die Kommunikation mit Journalisten spezialisierten PR-Agentur nicht möglich sei. Dies erscheint dem Senat insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass sich der Verfügungskläger weiterhin in Untersuchungshaft befindet und eine Kontaktaufnahme zu ihm nur eingeschränkt möglich ist. Die PR-Agentur steht ihm deshalb jederzeit als Sprachrohr zur Verfügung. Vor Presseveröffentlichungen sind zudem regelmäßig Stellungnahmen des Betroffenen einzuholen (BGH a.a.O.). Auch diese Aufgabe nimmt die eingeschaltete PR-Agentur wahr“ (OLG Frankfurt a.M., aaO., Rn 69).
Hiernach wird der Zweck des versicherungsvertraglichen Reputationsschutzes offenbar darin gesehen, dem inhaftierten Versicherten einen externen Dienstleister – die PR-Agentur – gewissermaßen als „Auge und Ohr“ zur Verfügung zu stellen, der die gesamte Medienlandschaft für den Versicherten screent, um negativ erscheinende Medienberichterstattung herauszufiltern, damit sodann rechtliche und journalistische Gegenmaßnahmen ergriffen werden können. Eine derart weite Zwecksetzung lässt sich der Klausel jedoch nicht entnehmen. Dort heißt es nämlich nicht, dass Versicherungsschutz bereits gewährt wird, wenn einem Versicherten eine kritische Medienberichterstattung droht, sondern erst, wenn ihm „durch kritische Medienberichterstattung (…) ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden“ droht. Und Public-Relations-Kosten sind nicht bereits Kosten, die zur Auffindung kritischer Medienberichterstattung entstehen, sondern erst solche Kosten, die infolge kritischer Medienberichterstattung „zur Abwendung oder Minderung des Reputationsschadens“ erforderlich sind.
